La división antimonopolio del Departamento de Justicia se ha recuperado al presentar su tercera demanda por monopolio tecnológico en cuatro años.
La experiencia acumulada se refleja en la denuncia, según expertos antimonopolio que hablaron con El borde sobre la denuncia presentada el jueves acusando a Apple de violar la ley antimonopolio. El Departamento de Justicia describe un amplio espectro de comportamientos por parte de Apple, argumentando que se suma a un patrón de mantenimiento ilegal de monopolios. En lugar de centrarse en dos o tres actos ilegales, la denuncia alega que Apple sigue un patrón de comportamiento que arraiga aún más a los consumidores en su ecosistema y hace que sea más difícil cambiar, incluso frente a precios altos y calidad degradada.
“Creo que presentaron argumentos aún más sólidos de lo que pensaba”, dice Rebecca Haw Allensworth, profesora de antimonopolio y decana asociada de investigación en la Facultad de Derecho de Vanderbilt. “Contaron una historia muy coherente sobre cómo Apple está haciendo que su producto, el iPhone y los productos que contiene -las aplicaciones- sean menos útiles para los consumidores en aras de mantener su dominio”.
La demanda presenta argumentos sólidos a favor del daño a los consumidores además del daño a los desarrolladores, dice Allensworth, comparándola favorablemente con la demanda de la Comisión Federal de Comercio contra Amazon. Ésta, según Allensworth, era la “pieza que faltaba” en la demanda de la FTC contra Amazon. “Esta es simplemente una historia más plausible sobre los consumidores”, dice Allensworth sobre la denuncia de Apple, convirtiéndola, “como cuestión legal, en una demanda más fuerte”.
Eso no quiere decir que sea un fracaso para el gobierno. El Departamento de Justicia sostiene que la participación de Apple entre el 65 y el 70 por ciento del mercado de teléfonos inteligentes le otorga dominio. A pesar de una serie de decisiones estratégicas cuidadosas, como el amplio alcance del caso y un lugar favorable, el Departamento de Justicia probablemente pasará por momentos bastante difíciles. E incluso si el gobierno demuestra que Apple es un monopolio ilegal, crear remedios efectivos para los supuestos daños es un problema completamente diferente.
Alejándose del “efecto anticompetitivo acumulativo”
William Kovacic, ex presidente de la FTC y profesor de antimonopolio en la Facultad de Derecho de la Universidad George Washington, dice que la queja de Apple está “bien escrita” y muestra que el Departamento de Justicia está “aprendiendo mucho y aplicando su aprendizaje de manera muy efectiva en los diferentes casos en los que ha estado”. teniendo.” El gobierno, dice, probablemente haya prestado mucha atención a lo sucedido en la demanda de Epic contra Apple por la App Store. “Han escrito una denuncia de una manera que busca evitar debilidades que creo que el juez pudo haber visto en ese caso, para agregar material adicional para que no sea simplemente una repetición de Épico contra Apple.”
En esa demanda, Epic argumentó que Apple monopoliza ilegalmente el mercado de distribución de aplicaciones y pagos en sus iPhones, lo que le permite “condicionar ilegalmente el acceso a la App Store al uso por parte del desarrollador de un segundo producto (compra dentro de la aplicación) para compras dentro de la aplicación”. ventas de contenido dentro de la aplicación”, según la denuncia de 2020. Pero Epic perdió en la mayoría de sus reclamos y el fallo fue confirmado por un tribunal de apelaciones. Epic ganó un punto clave: requirió que Apple permitiera a los desarrolladores vincularse a opciones de pago externas. (Epic y otros desarrolladores se quejaron recientemente ante el tribunal de distrito, diciendo que Apple no cumple con ese requisito, lo que lo vuelve ineficaz).
El Departamento de Justicia adoptó una visión más amplia de la conducta de Apple que la que tuvo Epic en ese caso, generando un panorama muy amplio de cómo Apple ha perjudicado a los consumidores. En lugar de perseguir una o dos acciones dañinas discretas, el Departamento de Justicia busca establecer un patrón entrelazado de comportamiento ilegal que se resume en cinco ejemplos, como la no interoperabilidad de la “burbuja verde” en la mensajería entre iPhones y teléfonos Android. (Otros ejemplos incluyen la exclusión de Apple de las superaplicaciones de la App Store, la transmisión en la nube, la falta de compatibilidad con los relojes inteligentes de la competencia y sus políticas en torno a Apple Wallet). “Apple continúa expandiendo y cambiando el alcance y las categorías de conducta anticompetitiva de modo que el El efecto anticompetitivo de la conducta de Apple es incluso más poderoso que el de cada acto de exclusión por sí solo”, escribe el gobierno.
“El Departamento de Justicia se ha alejado de los detalles y simplemente ha formulado y respondido la pregunta: ¿de qué se trata todo esto?” dice John Kwoka, profesor de economía en la Universidad Northeastern, quien recientemente se desempeñó como economista jefe de la presidenta de la FTC, Lina Khan. “El mérito de verlo de esa manera es que lo enmarca de una manera que deja claro el problema central”.
Allensworth encontró particularmente sorprendente la descripción del Departamento de Justicia de cómo el comportamiento supuestamente anticompetitivo de Apple podría tener consecuencias en el futuro. “Lo que realmente me llamó la atención fue la idea de que los padres no quieren que sus hijos tengan teléfonos Android si tienen teléfonos Apple, porque eso realmente degrada su capacidad de interoperar e interconectarse”, dice Allensworth. “En este mercado donde eliges un ecosistema para toda la vida, eso es realmente poderoso porque ahora ese niño está encerrado. Quiero decir, no literalmente, no estoy diciendo que no tengan ninguna opción, pero son muy “Es probable que se queden con un producto con el que crecieron cuando tenían 13 años”.
Una lucha complicada para demostrar el poder de mercado
Aún así, será difícil probar los detalles del caso. Una pelea clave probablemente será sobre cuál es el mercado relevante, un área común de discordia en los litigios antimonopolio. El Departamento de Justicia definió dos mercados relevantes diferentes, lo que le otorga cierta flexibilidad estratégica en la lucha que se avecina. Uno es el mercado general de teléfonos inteligentes en Estados Unidos, del cual, según el Departamento de Justicia, Apple tiene una participación de mercado del 65 por ciento. El otro es un subconjunto de ese mercado que el Departamento de Justicia llama mercado de teléfonos inteligentes de alto rendimiento (básicamente teléfonos inteligentes de alta gama), del cual, según el gobierno, Apple tiene una participación de mercado del 70 por ciento.
Un portavoz de Apple dijo a los periodistas en una llamada de antecedentes el jueves que cree que el mercado global de teléfonos inteligentes es más relevante para reflejar dónde compite la compañía. Apple posee una porción mucho menor de ese pastel. El portavoz de Apple, Fred Sainz, dijo en un comunicado oficial que la denuncia “amenaza quiénes somos y los principios que distinguen a los productos Apple en mercados ferozmente competitivos. Si tiene éxito, obstaculizaría nuestra capacidad de crear el tipo de tecnología que la gente espera de Apple, donde el hardware, el software y los servicios se cruzan. También sentaría un precedente peligroso, al empoderar al gobierno para tomar una mano dura en el diseño de la tecnología de las personas”.
Pero incluso si el tribunal acepta la definición de mercado más estrecha del Departamento de Justicia, la cuota de mercado del 70 por ciento todavía podría ser una cifra difícil para que el gobierno demuestre el dominio de Apple. En comparación, en la segunda demanda antimonopolio del Departamento de Justicia contra el negocio de tecnología publicitaria de Google, se alegó que Google ha mantenido más del 90 por ciento del mercado de servidores publicitarios para editores en Estados Unidos y un 80 por ciento del mercado de redes publicitarias para anunciantes estadounidenses.
“Habrá una gran pelea sobre si ese 65-70 por ciento les da o no poder de monopolio”.
Allensworth cree que la estrategia del DOJ se basó en Épico contra Apple. En lugar de limitar el mercado relevante a los dispositivos que ejecutan el sistema operativo de Apple, los fiscales decidieron elegir el mercado de teléfonos inteligentes como su campo de batalla, “lo cual es un caso fácil de presentar en el lado de la definición del mercado, pero establece una lucha mayor en el lado del poder monopólico”. ”, según Allensworth. “Habrá una gran pelea sobre si ese 65-70 por ciento les da o no poder de monopolio”.
Para entender si esta participación de mercado realmente le da a Apple un dominio que puede ejercer de manera que excluya a sus rivales, el gobierno necesitará demostrar que Apple es capaz de aumentar los precios o degradar la calidad sin perder clientes, algo que se esperaría que sucediera si los clientes capaz de elegir libremente la mejor opción que existe. “La pregunta es si los usuarios optarán por no participar, ¿pueden hacerlo?” dice Kwoka. “¿Optarán por la degradación del servicio? Y creo que, al igual que en el caso de Google, creo que probablemente habrá evidencia de formas en que Apple ha limitado o comprometido la calidad de algunos servicios sin perder a nadie en absoluto”. Esto contribuiría a mostrar la capacidad de Apple para ejercer poder de mercado.
El tribunal también sopesará los argumentos de Apple sobre por qué tenía razones comerciales legítimas para tomar decisiones que, según el gobierno, eran excluyentes.
Un elemento que puede jugar a favor del gobierno es la elección del lugar. En lugar de presentar el caso cerca de su casa en DC o cerca de la sede de Apple en California, el Departamento de Justicia decidió presentar el caso en Nueva Jersey.
Si se mira de cerca, la elección parece deliberada. Kovacic señala que el Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito, que abarca el Tribunal de Distrito de Nueva Jersey, tiene “algunas leyes bastante buenas para los demandantes en cuestiones de monopolización”. Kovacic señala una decisión de 2005 del Tercer Circuito a favor del gobierno en un caso llamado Estados Unidos contra Dentsply. En ese caso, el tribunal de apelaciones concluyó que la empresa fabricante de dentaduras postizas violó la ley antimonopolio al utilizar “acuerdos de trato exclusivo para evitar que los rivales obtengan los insumos que necesitan para tener éxito”, según Kovacic.
“La teoría más amplia de exclusión en la que se basa el DOJ en el caso Apple es el esfuerzo de la empresa dominante por impedir el esfuerzo de los rivales por ofrecer alternativas en varios casos, buscando garantizar que nunca consigan un punto de apoyo en el mercado. ” él dice.
Allensworth señala que el caso Dentsply puede resultar particularmente útil para el argumento del gobierno sobre el dominio del mercado de Apple. Si bien dice que los tribunales a menudo consideran que el poder de monopolio está más en el rango del 90 por ciento de participación de mercado, Dentsply tenía entre 75 y 80 por ciento de participación de mercado según los ingresos y 67 por ciento según las unidades.
“Supongo que eso es al menos parte del motivo por el que presentaron su solicitud allí”, dice en un correo electrónico.
¿Romperlos?
El jefe de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia, Jonathan Kanter, ha dicho en múltiples ocasiones que prefiere los llamados remedios estructurales (o escisiones, como la de AT&T en 1982) a los conductuales (es decir, requisitos para cambiar o detener conductas anticompetitivas, como el decreto de consentimiento de Microsoft de 2001). ). Pero los expertos que hablaron con El borde dicen que una ruptura es dudosa en este caso, y que las medidas cautelares para detener el comportamiento supuestamente dañino podrían ser más apropiadas y plausibles.
Los ejecutores no suelen tener reparos en decirle a la prensa que todas las opciones están sobre la mesa. Pero los funcionarios del Departamento de Justicia que informaron a los periodistas sobre los antecedentes el jueves tuvieron cuidado de no abordar los tipos exactos de remedios que buscarían. En cambio, enfatizaron que el caso comenzará con una evaluación de la responsabilidad de Apple por los supuestos daños.
El fiscal general de California, Rob Bonta, uno de los fiscales estatales que se unió a la demanda del Departamento de Justicia, dice El borde que los encargados de hacer cumplir la ley “se centran en medidas cautelares”.
“Creo que una ruptura es muy improbable”
“Creo que es muy poco probable que se produzca una ruptura”, dice Allensworth. “No parecen estar pidiendo uno. Están pidiendo al tribunal que prohíba, lo que significa que dejen de hacer las cosas de las que se quejan. En ese sentido, están pidiendo algo muy similar a lo que Europa le ha pedido a Apple”. La Ley de Mercados Digitales Europeos exige que los guardianes designados, como Apple, realicen cambios en sus productos que, según la comisión, crearán un entorno más competitivo.
Los remedios conductuales pueden ser resbaladizos y difíciles de seguir, mientras que las rupturas son decisivas y definitivas. Pero en este caso, dice Allensworth, “es realmente difícil pensar en dividir ese bebé y decir que Apple puede fabricar teléfonos, pero no puede fabricar un sistema operativo, no puede tener la tienda de aplicaciones, no puede tener iMessage”.
Aún así, los remedios conductuales pueden venir con sus propios problemas y una larga cola de conflictos continuos sobre los términos del remedio: la saga interminable de Épico contra Apple es un ejemplo. Kwoka dice que Apple puede “encontrar formas de echar arena en los engranajes de ese proceso”.
El caso antimonopolio del Departamento de Justicia contra Apple probablemente se prolongará durante años, y eso tiene una ventaja. Mientras tanto, los encargados de hacer cumplir la ley estarán atentos a cómo Europa está manejando la DMA y qué tipo de reglas y mecanismos de aplicación están funcionando para inyectar competencia en los mercados digitales. una orden judicial en Estados Unidos contra Apple podría tardar hasta tres años o más, incluso antes de tener en cuenta las apelaciones; es posible que en medio de sus continuos problemas con los reguladores europeos, Apple lea la escritura en la pared y cambie su comportamiento por sí sola. “No vamos a contener la respiración por eso”, afirma Bonta. “Vamos a iniciar el litigio”.